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France: Le nouveau droit au pari est-il constitutionnel et correctement appliqué ?

Avec la reprise de la Ligue 1, la légitimité du droit au pari est revenue en force dans les négociations entre opérateurs et fédérations sportives. Ce droit au pari introduit par la loi du 12 mai 2010 avait principalement pour finalité de donner un fondement juridique au versement de sommes prélevées sur les opérateurs de pari en ligne au profit des organisateurs d’évènements sportifs.

Alexandre Diehl, avocat à la Cour, s’interroge sur la vraie nature de ce droit et sur les pratiques actuelles des fédérations sportives.

SUR LA VRAIE NATURE DU DROIT AU PARI

Alexandre Diehl explique que si le sport reste une mission de service public en France, son financement est complexe et, en toutes hypothèses, peu assuré par le Ministère des Sports, pourtant ministère de tutelle des fédérations sportives. En instaurant ces nouvelles dispositions, dont fait partie le droit au pari, le Gouvernement (et surtout le milieu sportif professionnel) a pu assurer un financement pérenne.

Or, dès les discussions sur le projet de loi au cours de l’année 2009, certains professionnels du droit avaient déjà alertés les acteurs du pari en ligne (et les Parlementaires) sur l’imperfectibilité du texte et du principe. Ce principe a, malheureusement, été peu discuté et a été voté presque en l’état.

Toutefois, aujourd’hui, de nombreux acteurs commencent à comprendre la nature de l’alerte donnée quelques mois plus tôt et, comme il était à prévoir, les fédérations sportives (principalement afférentes au football) sont difficiles dans les négociations s’appuyant sur un texte vague.

Le code du sport avait instauré un « droit d’exploitation des évènements sportifs » pour permettre aux organisateurs de bénéficier des mannes financières des retransmissions télévisées. En effet, sauf exception, un match de football n’est pas couvert par le droit d’auteur, donc aucune loi ne permettait à l’organisateur de prétendre à une quelconque somme (autre que la billetterie).

De la même manière fut inventé le droit au pari. Celui-ci couvre uniquement les points suivants :

• Seuls les sports déterminés par l’ARJEL sont concernés ;

• Seuls les évènements en France sont concernés ;

• Le droit des marques (primordial car c’est sur ce terrain que de nombreux clubs de football avaient attaqué les opérateurs de pari en ligne) est traité uniquement par une option : les clubs « peuvent concéder aux opérateurs de paris en ligne, en tout ou partie, à titre gratuit ou onéreux, de manière exclusive ou non, des droits sur les actifs incorporels dont elles sont titulaires ». En d’autres termes, quand un opérateur a réussi à obtenir un accord satisfaisant avec la LFP pour le Championnat de football, encore faut-il signer 20 contrats de licence de marque pour utiliser les marques des clubs pour les paris sur le Championnat…

• Un contrat doit obligatoirement être signé entre l’opérateur de paris sportif et la fédération. Ce contrat doit comprendre « les obligations à la charge des opérateurs de paris en ligne en matière de détection et de prévention de la fraude, notamment les modalités d’échange d’informations avec la fédération ». En aucun cas cette disposition ne permet à la fédération de réclamer de quelconque information confidentielle ou entravant la liberté constitutionnelle de commerce (et de conserver confidentielles ces informations sensibles,).

Dans le cadre d’une discussion avec une fédération sportive, il convient de conserver à l’esprit que celle-ci est en charge d’une mission de service public et qu’à ce titre, elle ne peut pas contrevenir les règles basiques constitutionnelles, ni les principes directeurs des relations avec les administrés. A l’inverse, l’opérateur de pari en ligne, opérateur privé économique, est en droit de se baser sur les principes directeurs de liberté du commerce. En résumé, toute discussion d’un contrat de ce type est une négociation entre une autorité publique (mais sans le bénéfice de la puissance publique puisque « simple » fédération délégataire d’une mission de service public) et un acteur économique.

SUR LA CONSTITUTIONNALITÉ DE LA TAXATION DU DROIT AU PARI
ET DES PRATIQUES ACTUELLES DES FÉDÉRATIONS

Dans la mesure où une loi instaure une taxation au profit d’organismes chargés d’une mission de service public, la détermination de cette taxation est fondamentale pour définir si oui ou non, elle est constitutionnelle. Et si la réponse est oui, la pratique actuelle des fédérations est-elle constitutionnelle ?

S’agit-il d’un impôt ? la réponse est évidemment non, dans la mesure où les bénéfices ne sont pas versés dans un budget étatique ou territorial.

S’agit-il d’une taxe parafiscale ? En un autre temps, la question aurait été pertinente, mais cette catégorie de prélèvement a été supprimée par la LOLF (loi organique relative aux lois de finances) depuis le 1er janvier 2004.

S’agit-il d’une redevance ? La redevance est la recette prélevée à l’occasion d’un service rendu à l’usager. La redevance n’est perçue que si l’usager tire un avantage effectif du service. Cette définition semble englober la réalité de la rémunération des organisateurs d’évènements sportifs. En effet, seul le paiement de cette rémunération permet aux opérateurs de paris sportifs de bénéficier du « droit au pari » et cette rémunération est précisément la contrepartie du « droit au pari ». Dès lors, il est raisonnable de considérer cette rémunération comme une redevance, à l’instar du péage d’autoroute qui est la contrepartie du droit d’utiliser l’autoroute.

Cette qualification est extrêmement importante :

• D’une part, une redevance fait partie des recettes non fiscales des administrations et autres organismes. En théorie, une redevance est instituée par voie réglementaire (article 37 de la Constitution). La loi organique relative aux lois de finances (LOLF) prévoit cependant à son article 4 que le décret instaurant la redevance doit faire l’objet « d’une ratification dans la plus prochaine loi de finances afférente à l’année concernée ». Or, cela n’est pas le cas dans le cadre de la loi du 12 mai 2010, à tel point que la constitutionnalité de cette taxation est une réelle question qui mériterait d’être posée.

• D’autre part, une redevance doit respecter une certaine proportionnalité entre la somme réclamée et le service rendu. A ce titre, la loi du 12 mai 2010 nous rapporte que le droit au pari « ouvre droit, pour (les fédérations), à une rémunération tenant compte notamment des frais exposés pour la détection et la prévention de la fraude » (d’ailleurs, la terminologie employée est également susceptible d’interrogation constitutionnelle). Or, certains opérateurs estiment aujourd’hui que les montants imposés par certaines fédérations sont déconnectés des montants engagés par les organisateurs pour lutter contre la fraude et ce, en violation du principe constitutionnel de « proportionnalité entre la somme réclamée et le service rendu ». A nouveau, les relations étant entre une autorité publique et un acteur économique, la négociation doit se baser sur des principes de droit administratif (y inclus le droit constitutionnel) et non des considérations économiques. Si les fédérations veulent négocier sur un terrain uniquement économique, elles peuvent alors le faire mais en abandonnant leur statut de délégataire d’une mission de service public, en se privatisant et en abandonnant le droit à toute redevance. Il faut rappeler que la plupart des pays pratiquent déjà cette « privatisation » des fédérations.

• Enfin, dans la mesure où il existe un doute raisonnable sur la constitutionnalité de cette taxation et de la manière dont le quantum est fixé par les fédérations, il est juridiquement possible de demander à un tribunal de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. En effet, la loi organique du 10 décembre 2009 a instauré une procédure permettant de contester la constitutionnalité d’une disposition législative (en l’occurrence la loi du 12 mai 2010). Cette contestation est possible depuis le 1er mars 2010 mais doit suivre une procédure particulière.

Auteur: Alexandre Diehl, Avocat à la Cour – alexandre.diehl()lawint.com

Catégories : Analyse, Droit/Législation, France

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