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Perrine Pelletier, avocate cabinet Ulys : « L’accord de Bruxelles au projet de loi français a été annoncé dans le cadre d’un échange informel »

L’ouverture du marché des jeux en ligne est au cœur de l’actualité en cette rentrée. Qu’en est-il de l’état du droit et d’avancement de ce projet de réforme en France ?

Procédure de notification à la CE du projet de loi sur l’ouverture du marché des jeux

La Commission Européenne avait rendu le 8 juin dernier un avis circonstancié sur le projet de loi français relatif à l’ouverture du marché des jeux en ligne. Elle avait alors soulevé 4 points problématiques qui appelaient de la part du Gouvernement français des modifications du texte  et/ou des justifications sur ces points.

Dans le cadre des travaux des Commissions parlementaires, le Gouvernement a insufflé quelques amendements nécessaires à la conformité du texte au droit communautaire. Le 9 juillet 2009, Eric Woerth répondait par ailleurs à cet avis circonstancié en apportant des précisions justificatives sur les points de droit contestés.

Il s’ensuit alors un échange entre le Gouvernement et la Commission, dont le second avis rendu par la Commission Européenne le 27 aout 2009 et largement commenté par la presse française. A ce stade de la procédure, les échanges sont de nature informelle et tendent à faire gagner du temps dans l’analyse de conformité du projet français au droit communautaire.

En tout état de cause, ces échanges ne privent en rien la France de l’obligation de remettre à la Commission le texte final tel que voté par le Parlement ainsi que tout décret d’application ayant un impact substantiel sur la libre prestation de service (cela peut concerner les paiements, la fiscalité, les modalités d’agrément etc.).

Le second avis de la Commission Européenne dans le cadre d’un échange informel

En tout état de cause, le processus est en route, la France a revu partiellement sa copie, et a reçu en retour du Commissaire européen, Günther Verheugen,  un avis assez favorable sur les 4 points d’attention :

Le système d’autorisation des nouveaux opérateurs

Dans son second avis, Bruxelles semble désormais satisfait du principe de « reconnaissance conditionnelle » tel qu’aménagé par l’article 16 V bis nouveau du projet de loi signifiant que le Gouvernement prend en considération l’existence des autorisations délivrées par d’autres états membres tout en subordonnant l’exercice des activités de jeu vers son territoire à la condition de demander une licence conformément à son cahier des charges.

Le plafonnement du taux de retour aux joueurs

Par ailleurs, la CE « prend note » de la volonté française d’instaurer un taux de retour au joueur (TRJ) assez bas (entre 80% et 85% des mises selon les types de jeux) de façon à lutter contre l’addiction, mais demande la réalisation d’une enquête deux ans après l’entrée en vigueur de la loi pour vérifier la corrélation entre le TRJ et la lutte contre l’addiction.

L’obligation pour les opérateurs d’avoir un représentant fiscal en France

Dans l’attente d’une renégociation des accords fiscaux bilatéraux avec les Etats membres, Bruxelles semble comprendre l’exigence d’un représentant fiscal en France afin de s’assurer du recouvrement de l’impôt affectant les opérateurs de jeux en ligne.

La nécessité d’obtenir le consentement des fédérations sportives

La Commission accepte l’instauration d’un droit de propriété sui generis au profit des organisateurs de manifestations sportives auprès desquels les opérateurs tant français qu’européens devront négocier les droits d’exploitation. La France devra remettre dans 2 ans un rapport sur l’efficacité d’une telle mesure au regard des objectifs annoncés de développement du sport et garantie de l’intégrité du sport. Dans ce rapport la France devra en outre veiller à mesurer l’impact qu’une telle mesure peut avoir sur la libre prestation de services.

Quel impact de l’arrêt de la CJCE rendu dans l’affaire Bwin & Ligue Portugaise de Football contre Santa Casa (loterie nationale portugaise) ?

Dans cette affaire très attendue, la CJCE constate en application de la jurisprudence antérieure (Gambelli, Placanica, Schindler, Läära), que la réglementation portugaise en cause donne lieu à une restriction de la libre prestation de services. Mais elle poursuit son analyse et relève qu’en l’espèce, le fonctionnement du monopole national portugais répond aux exigences d’intérêt général et qu’il existe effectivement une politique cohérente et systématique de protection du consommateur. Finalement, la Cour reconnaît que l’absence d’harmonisation communautaire en matière de jeux de hasard en ligne, compte tenu des divergences d’ordre religieux, moral et culturel, laisse une marge d’appréciation certaine aux Etats Membres.

La CJCE consacre ainsi l’absence de reconnaissance mutuelle (des licences) en matière de jeux sur Internet. La liberté des Etats Membres pour apprécier le niveau de protection garanti par la réglementation de l’Etat d’origine prime sur la seule liberté de prestation de services. Il s’ensuit que les Etats Membres pourront instaurer une réglementation comportant des conditions strictes d’agrément ou même conserver leurs monopoles en la matière, à condition toutefois que ces restrictions soient justifiées (critère de nécessité et proportionnalité).

En pratique, cette décision de la CJCE combinée avec les exigences de la Commission impliquent pour la France, comme les autres Etats Membres, d’ajuster leur réglementation entre la prise en considération des conditions d’octroi de licence par un autre Etat Membre et la libre appréciation de critères propres sous réserve de considération d’intérêt général.

Cette situation correspond à un système de reconnaissance conditionnelle ayant pour effet d’encourager les Etats Membres à coopérer dans cette matière, tout en respectant leurs spécificités. C’est une étape préalable à une harmonisation, souhaitée par nombre d’acteurs dans ce domaine.

A ce stade, en France, c’est à l’ARJEL (voir plus bas) qu’il incombe d’élaborer le cahier des charges aux fins de fixer précisément lesdits critères et conditions. En matière de mode de régulation, du reste, le projet de loi français s’inscrit bien dans l’esprit de la reconnaissance conditionnelle : ouverture de marché maîtrisée, pas de reconnaissance mutuelle des licences communautaires mais prise en compte des conditions d’octroi dans le pays d’origine et constitue un texte assez équilibré.

Toutefois, c’est sur le champ d’application du projet de loi que le France devra encore justifier le maintien de ses monopoles au regard du droit communautaire. En effet, sont exclus de l’ouverture tous les jeux de casino et loteries au seul profit de la FDJ, certaines catégories de paris également, sans pour autant qu’une politique cohérente et systématique du consommateur soit notable dans ce secteur.

En outre, certaines modalités, notamment économiques du projet de loi gagne encore à être revue pour que le système mis en place soit viable (cf. fiscalité du poker reste inadapté malgré le plafonnement à 0,9%).

Il convient de rappeler aussi que même dans une matière donnant lieu à un système de reconnaissance conditionnelle, les Etats Membres sont tenus de respecter les autres domaines de droit qui font déjà l’objet d’une harmonisation communautaire et ayant trait aux jeux. C’est le cas notamment des matières de paiement. Les restrictions des réglementations nationales relatives au jeu devront donc composer avec la libre circulation des capitaux et l’harmonisation européenne en matière bancaire mise en place par la Directive SEPA.

Retour au processus législatif français : quand les modalités précises de l’ouverture du marché seront-elles définitives ?

En fin de compte, il faut encore attendre le résultat des débats parlementaires pour connaître la position définitive de Bruxelles. A cet égard, et sauf changement majeur par rapport à la dernière version du projet, il y a fort à parier que la Commission Européenne ne s’oppose dorénavant plus au projet français. Rappelons notamment que la Commission a bien noté la clause de révision à 18 mois qui offre en effet à la France la chance d’un premier coup d’envoi.

Question timing, rappelons que le Gouvernement tient à ce que sa réforme du marché des jeux soit opérationnelle pour la Coupe du Monde de Foot qui démarre début juin, ce qui suppose une adoption et promulgation de la loi et décrets afférents d’ici la fin de l’année, pour ensuite permettre à l’Autorité des jeux d’entamer la procédure d’appel à candidature et examen de celles-ci.

Le calendrier dépend finalement, à ce jour, essentiellement de la teneur et durée des débats au Parlement. Ceux-ci promettent justement d’être nourris, les diverses tendances politiques et culturelles risquant de profiter du récent arrêt de la CJCE pour chacun faire entendre leur voix.

Parallèlement, la mission de préfiguration de l’ARJEL avance sur ses travaux préparatoires et présentera au public son projet de cahier des charges à l’occasion d’une conférence qui se tiendra le 12 octobre à Paris « Making a Play in the French Online Gambling Market ».

A cette occasion, M. Vilotte (représentant la mission de préfiguration de l’ARJEL), des  Parlementaires, et autres institutionnels (notamment représentant d’Autorité des Jeux d’autres Etats Membres) ainsi que des représentants de l’industrie du jeu, proposeront une mise à jour réglementaire et pratique orientée vers une vue stratégique du marché pour les opérateurs français et internationaux.

Pour le programme complet et la liste des intervenants voir :
http://www.franceonlineconference.com/

Auteur : Perrine Pelletier, avocate, Cabinet Ulys

Catégories : Analyse, Droit/Législation, Europe

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